“El perito médico en un procedimiento por negligencia médica tiene un papel casi tan relevante como el que se atribuye al abogado”
Dada la importancia de esta figura en los procedimientos por negligencia médica, creemos que resulta interesante analizar en este artículo el porqué de la necesidad de su intervención, así como, la conveniencia o no de optar por un perito de parte o un perito judicial en procedimientos por mala praxis médica.
El punto de partida lo encontramos en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
“cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevante en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar que se emita dictamen por peritos dedignado por el tribunal”
De dicho artículo puede extraerse una conclusión esencial: los peritos resultan indispensables para suplir la falta de conocimientos técnicos del juzgador a hora de valorar hechos esenciales para la resolución del caso.
La participación de los peritos en un procedimiento judicial se producirá habitualmente a instancia de parte, es decir, que serán traídos al procedimiento por las partes, ya sea por la representación del paciente o del médico (o compañía aseguradora demandada). Ello, tiene su razón de ser en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que impone las normas generales sobre la carga de la prueba y sostiene que son las partes las que tienen la obligación de probar aquello que alegan. Es decir, que, si el paciente sostiene que hubo una negligencia médica, por ejemplo, por el retraso en realizar una cesárea ante la evidencia de una pérdida de bienestar fetal, será su representación, la que tenga la obligación de aportar las pruebas (dentro de la cuales ocupa un papel estelar el perito médico) que demuestren que así fue. De lo contrario, se corre el riesgo de que la demanda sea desestimada.
Existe también la posibilidad, poco habitual (según el tipo de procedimiento que se emprenda) de que el propio órgano judicial solicite una pericial (sobre todo en procedimientos penales) bien cuando no se hayan aportado por las partes, o bien, cuando los aportados no resulten suficientes para esclarecer los hechos.
Dos son las posibles vías para incorporar un informe pericial a un procedimiento. Por un lado, la pericial de parte, del otro, el perito judicial designado por insaculación.
La primera de ellas, el perito de parte. Es el propio demandante (o el demandado) el que escoge libremente un perito que se encargará de estudiar la documentación y emitir un dictamen en el que se recojan, al menos, cuatro apartados: relato cronológico de los hechos; consideraciones medico periciales; conclusiones; y bibliografía.
La pericial debe, en esencia, contener los razonamientos en base a los cuales se entiende que existe un daño, una vulneración de la lex artis ad hoc (para entendernos una acción u omisión constitutiva de una negligencia médica) y la existencia de una relación de causalidad entre la negligencia y el daño sufrido por el paciente.
La segunda opción, el perito judicial designado por insaculación. En este caso, las partes, en vez de escoger a un perito y aportar posteriormente al proceso el dictamen elaborado por aquél, cursan una petición al órgano judicial que conozca del caso, en la que solicita se designe un perito con una determinada especialidad, y que al mismo se le remita copia de los autos y la historia clínica obrante en los mismos para que emita un dictamen (que se atendrá a las características especificadas anteriormente)
¿PERICIAL DE PARTE VS PERICIAL JUDICIAL?
Esta es la eterna cuestión. De hecho, debemos adelantar que entre el colectivo de abogados especialistas en derecho sanitario no existe una posición unánime respecto a que opción resulta mas ventajosa para la víctima de una negligencia médica. Analizamos, de forma diferenciada, cuáles son los pros y los contras de cada una de ellas.
A.- PERICIAL DE PARTE:
VENTAJAS.
- Relación de confianza y complicidad entre abogado y perito. Un abogado realmente especialista en negligencias médicas cuenta con su propio equipo de peritos con los que trabaja a diario en los asuntos que tramita. Esa experiencia acumulada durante años enriquece considerablemente la relación médico-abogado, dotándola de una complicidad que puede marcar la diferencia en el pleito. Una colaboración sostenida durante años fortalece la capacidad de trabajo en equipo que redunda en una mejor defensa combinada del caso en los juzgados. Además de ello, el hecho de que el abogado lleve años trabajando con el perito permite conocer no solo si sus informes están revestidos de la objetividad e imparcialidad necesarias, sino además la profesionalidad y meticulosidad del mismo.
- Se conoce el resultado del dictamen pericial antes de aportarlo al procedimiento judicial. Es esta una cuestión de suma relevancia. Como habitualmente sucede en el resto de ámbitos de la vida, las cosas no son siempre blancas o negras, normalmente nos desenvolvemos en una amplia gama de grises. Es decir, que unos mismos hechos para un perito pueden suponer una mala praxis y para otro perito no. Si se opta por una pericial de parte, y por el motivo que fuere el perito en cuestión considera que no puede acreditarse la negligencia médica, el daño resultara contenido, en tanto que puede no aportarse dicha pericial al procedimiento y solicitar una segunda opinión a otro perito.
- Se evitan problemas relacionados con el corporativismo. Recordemos en este punto que sobre el colectivo médico planea la sombra del corporativismo. Sin entrar a valorar si realmente existe o no esa tendencia al corporativismo, lo que no admite lugar a la duda es que, si el propio demandante designa su perito, con independencia de cuál sea la valoración de éste, la sombra de falta de objetividad por el corporativismo no planeara sobre su informe.
- Se conoce el coste de antemano.
DESVENTAJAS:
Como principal desventaja, nos encontramos con la duda respecto a la objetividad que pueda albergar el juez por el hecho de que el perito haya sido contratado por la parte y, por ende, sus emolumentos abonados por la misma.
En opinión de quien suscribe, esa lógica sospecha del juzgador, puede ser fácilmente contrarrestada por la razonabilidad y coherencia de los argumentos expuestos en el dictamen. Es decir, aun cuando a priori pueda pensarse que por el hecho de que el perito sea elegido (y pagado) por una de las partes, no sea imparcial, estas dudas desaparecerán cuando los argumentos contenidos en el dictamen sean lógicos, racionales y estén extraídos de protocolos y documentos de consenso de sociedades científicas.
Además de ello, no debe olvidarse que tal y como dispone el artículo 335.2 Ley de Enjuiciamiento Civil
“Todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado, y en su caso actuara con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en la que podría incurrir si incumple su deber como perito”
Por lo que un perito, no puede ni debe faltar a la verdad, so pena de ser condenado incluso a penas privativas de libertad en caso de que se demuestre que faltó al juramento de decir vedad.
B.- PERICIAL JUDICIAL
VENTAJAS
- Objetividad e imparcialidad. Cuando es el propio juez el que designa por insaculación al profesional que se hará cargo de emitir la pericia es lógico pensar que la pericial que se realice gozará de mayor objetividad e imparcialidad que una pericial de parte.
DESVENTAJAS
- Coste: el hecho de que el perito sea designado judicialmente (previa petición de una de las partes) no implica en modo alguno la gratuidad del mismo. Al contrario, el juzgado designa al profesional que se hará cargo, pero sus emolumentos deberán ser satisfechos por la parte que lo haya solicitado, y en el caso de haberlo solicitado ambas (por las dos partes por mitades). La cuestión, es que a diferencia de lo que ocurre con el perito de parte en el que se conoce previamente un presupuesto, aquí el perito, a requerimiento del tribunal emitirá una factura, que en no pocas ocasiones, es sensiblemente superior a la devengadas por los peritos de parte.
- Corporativismo médico: respecto a esta cuestión recomendamos la lectura de un artículo que versa exclusivamente sobre esta cuestión, puede acceder a el haciendo clic aquí
- Resultado contrario de la pericial. De producirse supone un contratiempo importante.
Aun cuando el dictamen pericial tiene una gran relevancia, no se debe olvidar que existen otros medios de prueba relevantes como son las testificales, los protocolos médicos, los documentos de consenso de sociedades científicas…
El actuar asistido de abogados y peritos especialistas de reconocido prestigio en el campo del derecho sanitario maximiza las posibilidades de solucionar con éxito un caso de negligencia médica.